Avukat Fahrettin KAYHAN
YAZILI NORM VE GÖMÜLÜ NORM YAZILI NORM VE GÖMÜLÜ NORM Hangi hukuk dalı ile ilgili çalışmaya başlarsanız başlayın konu ile ilgili kitapların birinci veya ikinci bölümü o hukuk dalının kaynaklarına ayrılmış olduğunu görürüz. Bu bölümde o hukuk dalının yazılı kaynaklarının Anayasa, kanunlar, uluslar arası sözleşmeler vs. olduğu anlatılır. Yardımcı kaynaklar olarak da öğreti ve mahkeme içtihatlarından bahsedilir. Ne var ki bilimsel olduğu kabul edilen bu eserlerdeki bu bilgiler hukuksal realiteyi yansıtmaz. Gerçekte normun ne olduğunu, bu kaynaklardan yola çıkarak anlayamazsınız. Devletle veya bir kişiyle uyuşmazlığa düştüğünüzde size uygulanacak olan normu bulmanızda yazılı normların size çok az yardımı olacaktır. Hukuk normu, çoğu kez mahkeme dosyalarına dahi yansımayan, muhakeme denilen “sosyal iletişim/etkileşim ağı” içinde gömülü bulunur. Efektif normu tespit etmenin tek yolu uygulamacı olarak sosyolog bakış açısıyla uzun yıllar “katılımcı gözlemci” olarak vaka incelemeleri yapmış olmaktır. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunundaki 219. maddesini bu açıdan inceleyelim. Madde 219 – (1) Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtlar vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. (2) Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır. Zabıt katibiyle ilgili olarak bu kanunun 14 yerinde düzenleme vardır. Bu düzenlemelerin hiç tamamına yakınında zabıt katibinin hazır bulunmasından ve hazırlanmış olan tutanağa imza atmasına vurgu yapılır. Tutanağı kimin nasıl yazacağı ve tutanağa neyin yazılması gerektiğine dair uyuşmazlık çıktığında ne olacağı bu normlarda belli değildir. Az yukarıdaki maddede olduğu gibi. Avukat, hakim veya bir sosyal bilimci olarak olarak tutanakla ilgili “gömülü normu” saptadığımızda ve aynı kanundaki madde numarasıyla yazılı hale getirdiğimizde gerçekte hemen hemen şöyle bir normla karşılaşırız: CMK Madde 219- (1) Duruşma tutanağını mahkeme başkanı veya hakim zabıt katibine dikte ettirmek suretiyle yazdırır. Mahkeme başkanı veya hakim, duruşmada yapılan açıklamaların yapılan taleplerin, sorulan sorular ve verilen cevapların hangilerinin ne ölçüde ve ne şekilde tutanağa geçirileceğini bizzat takdir eder. Mahkeme başkanı veya hakim taraf beyanlarını taraflar bir şey söylemeden de ne söyleyeceğini tahmin ederek de yazdırabilir. (2) Duruşmada cereyan eden bir hadisenin veya yapılan bir açıklamanın tutanağa geçirilmemesine itiraz halinde mahkeme başkanı veya hakim, itirazı tutanağa geçirmeden sözlü olarak reddeder. Mahkeme başkanı veya hakimin sözlü red kararına rağmen itirazda direnilmesi halinde muteriz avukat olsa bile önce ta’zir cezası uygulanır ve sonra 202 (2) madde uyarınca muteriz salon dışına çıkarılır. Mahkeme başkanı veya hâkim, muterizin gıyabında, duruşma tutanağı haricinde zabıt katibi ve mübaşirin de imzalayacağı bir tutanak düzenleyerek muteriz hakkında suç duyurusunda bulunabilir. Uygulamadaki gözlemlerimiz dayanarak yazdığımız tasviri CMK 219. madde, yazılı bir norm değil, bilimsel yöntemler uygulanarak keşfedilmesi gereken “gömülü norm”dur. Bir uygulamacının meslek hayatında yazılı normdan daha belirleyicidir. Bu normu yardımcı kaynak olan öğretide ve içtihatlarda da bulmak neredeyse olanaksızdır. Yine gözlemlerimiz göstermiştir ki, bu gömülü normları yasa çıkartarak veya hukuk reformu yaparak değiştirmek, yürülükten kaldırmak neredeyse olanaksız gözükmektedir. Gömülü normların değişmesi, belki “hukuk zihniyeti”nin değişmesiyle mümkün olabilir. |
|
2150 kez okundu
YorumlarHenüz yorum yapılmamış. İlk yorumu yapmak için tıklayın |